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¿Cuándo puede un menor elegir con qué progenitor convivir?

Decisión del menor con qué progenitor vivir

¿Puede decidir un menor con quién quiere vivir?

Decisión del menor de con qué progenitor vivir

Para analizar si los menores pueden o no elegir con cuales de los progenitores desean convivir debemos partir de las principales normas legales que regulan la base del interés de los menores.

Por una parte, nos encontramos con el art 39.4 CE que regula la base constitucional de la siguiente forma:

“Los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos”.

El art. 39 CE, se ocupa de que los Poderes Públicos aseguren la protección integral de los hijos, de que los padres les presten asistencia de todo orden y de que gocen de la protección prevista en los siguientes tratados internacionales:

  1. Decl. Universal de Dºs Humanos (Nueva York, 10 dic. 1948).
  2. El Convenio Internacional de los Derechos del niño de 20 nov. 1989.
  3. El interés del niño es calificado de superior y opera tanto en sentido positivo –buscar lo que convenga a tal interés– como de modo negativo –no hacer aquello que contraviene el mismo interés.
  4. El Convº europeo sobre Reconcmto y Ejecución de Decisiones en materia de custodia de Menores y restablecimos de dicha custodia, suscrito en Luxemburgo el 20 may. 1980.
  5. El Convº de La Haya de 25 oct. 1980, ratificado por España en 28 mayo 1987, sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores.

¿Derecho o deber del menor?

Nos encontramos ante el derecho del menor a ser oído y la correlativa obligación de escucharlo en los procesos o en relación con aquellos actos o negocios jurídicos que le afecten puede ser determinante de la eficacia de los mismos, como hemos visto, por ser precisa su voluntad, pese a su minoría de edad, para su perfeccionamiento. Pero existen otras ocasiones en que el menor debe ser oído, sin que su voluntad deba ser atendida y ni siquiera venga obligado el órgano judicial a razonar por qué no sigue este criterio del menor.

La Conv. sobre los Dº del Niño de 20 nov. 1989 (ratificada por España en 30 nov. 1990) dispone en su art. 12. 1 que “los Estados partes garantizarán al niño, que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño”; y en n.° 2 de este mismo artículo, que, “con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional”.

¿Cuándo deben ser escuchados?

Por lo tanto, lo primero que ha de determinarse es cuándo ha de ser oído el menor. La LOPJM 1/ 1996, de 15 ene., en su art. 9.1 establece con carácter general, como derecho fundamental de los menores, que “el menor tiene derecho a ser oído, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo o judicial en que esté implicado y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social”.

Hay que partir, pues, de que se trata de un derecho del menor, y no de un deber, que en ningún sitio se le impone. Pero, en cualquier supuesto, para practicarse la audiencia se requiere la concurrencia de dos requisitos del orden familiar o del proceso administrativo o judicial:

  1. Que en el menor esté implicado en dicho proceso. Significa estar envuelto en el acto o proceso.
  2. Que en ese proceso o actuación familiar haya de adoptarse una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social. Basta que la decisión pueda causar una sensación en el menor, esto es, una impresión o emoción en él.

La obligación de escuchar –que no sólo oír– al menor implica que quien haya de atenderle debe asimilar sus opiniones, indagar los fundamentos de las mismas y ponderarlas antes de tomar una decisión.

En todo caso, el Juez viene vinculado por la obligación de atender al interés o beneficio del menor, este deber se mantiene, aunque sea contrario a la opinión del menor, que quizá quiera fórmulas más atractivas para él, pero que pueden serle incluso perniciosas.

Con gran frecuencia, las resoluciones judiciales dejan de fijar regímenes de comunicaciones y visitas entre el padre no conviviente con los hijos y éstos, cuando su edad alcanza un cierto grado de madurez –aún inmadura– y una cierta independencia de pensamiento y movimientos. Si, por ejemplo, un hijo o una hija de 15 años quiere permanecer viviendo con uno de sus progenitores, está ejerciendo una opción.

En estos casos es evidente que la Ley mantiene su criterio de que hay que acordar lo mejor para el menor, aun a su pesar, pero la práctica conduce a que el juez se resigna a resolver lo que quiere el hijo. Y si en algún caso el juez se resiste a actuar de esta forma, lo único que logra es que la situación de hecho se contradiga con la resuelta por el juzgado, creando un marco teórico y otro real, discrepantes y contradictorios, que redunda en perjuicio de todos los miembros de la familia; donde se mantienen pronunciamientos, como los económicos, que parten de una situación inexistente, pero que son exigibles, y, de otra, existe una vida auténtica, que genera injusticias y enriquecimientos injustos, con grave distorsión de la justicia y de la equidad. Ejecutar pensiones alimenticias o mantener el uso del domicilio familiar, basadas en la vivencia de los hijos con un progenitor, cuando en verdad habitan con el otro, es una clara transgresión de la tutela efectiva de los tribunales.

En definitiva, los menores tienen el derecho a ser escuchados y decidir , si su madurez lo permite, elegir con qué progenitor desea convivir. Si necesita ayuda de un abogado de familia, no dude en contactar con nosotros. Nuestro equipo experto en Derecho de Familia le atenderá con responsabilidad y honestidad.