Comisiones por Posiciones Deudoras. Sentencia número 566/2019 del Tribunal Supremo, de 25/10/2019.
Fecha de sentencia: 25/10/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 725/2017
Fecha de Votación y Fallo: 16/10/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres
Fundamento de Derecho Cuarto.- CUARTO.- Primer motivo de casación. La comisión por reclamación de posiciones deudoras como indemnización por incumplimiento
Planteamiento:
1.- El primer motivo de casación denuncia la infracción de los arts. 1101 y 1255 CC y de la jurisprudencia de esta sala contenida en las sentencias 473/2001, de 10 de mayo, y 869/2001, de 2 de octubre.
2.- En el desarrollo del motivo, argumenta la parte recurrente, de manera resumida, que la declaración de abusividad de la cláusula litigiosa supone eximir de responsabilidad al deudor incumplidor por la producción de determinados daños (los originados por la reclamación) a la acreedora, y deja sin efecto un pacto libremente asumido.
Decisión de la Sala:
1.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.
2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.
Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.
3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.
Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).
4.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17, Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:
«No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen».
A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13, Matei), referida –entre otras– a una denominada «comisión de riesgo», declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.
5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).
Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU.
6.- La declaración de abusividad, al ser un efecto previsto en la Ley, no puede suponer infracción de los arts. 1101 y 1255 CC. Ni la interpretación que hace la Audiencia Provincial tampoco los infringe.
Respecto del art. 1255 CC, el carácter de condición general de la contratación de la cláusula controvertida excluye su aplicación, puesto que la autonomía de la voluntad del cliente se reduce a la decisión de contratar o no, pero carece de capacidad para excluir negociadamente una cláusula predispuesta e impuesta.
En cuanto al art. 1101 CC, la mora del deudor generará los correspondientes intereses moratorios, al tratarse de deuda dineraria, pero la comisión no se incluye en dicha previsión legal, puesto que no retribuye la simple morosidad, ya que en tal caso sería redundante con los intereses de demora (produciéndose el solapamiento que hemos visto que el TJUE considera ilícito), sino unos servicios que hay que justificar.
7.- Y las sentencias de esta sala que se dicen infringidas, nada tienen que ver con el problema litigioso. La sentencia 473/2001, de 10 de mayo, trató sobre una cláusula penal en un contrato de arrendamiento de obra. Y la sentencia 869/2001, de 2 de octubre, sobre intereses usurarios. Por lo que difícilmente pudieron ser desconocidas o vulneradas por la Audiencia Provincial.
8.- Como consecuencia de todo ello, en los términos en que ha sido planteado, este primer motivo de casación debe ser desestimado.
Fundamento de Derecho QUINTO.- Segundo motivo de casación. Cláusula penal
Planteamiento:
1.- El segundo motivo de casación denuncia la infracción de los arts. 1152 y 1153 CC, así como las sentencias de esta sala de 23 de octubre de 2006 y 26 de marzo y 10 de diciembre de 2009. CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL/725/2017
2.- Al desarrollar el motivo, argumenta la parte recurrente, resumidamente, que la comisión de reclamación de posiciones deudoras no retribuye un servicio, sino que constituye una penalidad por incumplimiento con función liquidatoria, ya que sustituye a los daños y perjuicios, y supone una garantía del cumplimiento de la obligación principal.
Decisión de la Sala:
1.- Las consideraciones que hace la parte recurrente sobre la naturaleza y funcionalidad de la cláusula penal en nuestro Derecho son correctas. El problema es que la comisión de reclamación de posiciones deudoras no es una cláusula penal.
Conforme al art. 1152 CC, la cláusula penal sustituye a la indemnización de daños y perjuicios, siempre y cuando no se haya pactado de forma expresa que el acreedor pueda exigirlos además de la pena (sentencia 126/2017, de 24 de febrero). Por lo que puede tener una función resarcitoria del daño causado al acreedor por el incumplimiento, sustitutoria de la indemnización, o bien puramente punitiva, desligada de todo propósito resarcitorio (sentencia 74/2018, de 14 de febrero).
2.- La comisión objeto del litigio utilizada por la entidad recurrente ni contiene un pacto de pre-liquidación de los daños y perjuicios, ni sustituye su indemnización, que vendrá constituida por el pago de los intereses moratorios pactados (que no sean abusivos). Y si tuviera una finalidad puramente punitiva, contravendría el art. 85.6 TRLCU, según declaramos en la sentencia 530/2016, de 13 septiembre.
Como no parece que la entidad vaya a renunciar al cobro de los intereses moratorios por el abono de la comisión, en el mejor de los casos para la recurrente, si aceptáramos a efectos meramente dialécticos que la comisión es una cláusula penal, sería nuevamente redundante y, por tanto, incurriría en desproporción.
3.- En su virtud, el segundo motivo de casación también debe ser desestimado.
Concluimos desde Sevitia Equipo asesor y jurídico, especialistas en derecho Bancario, que el Tribunal Supremo acaba de desgranar los requisitos para que una comisión por posiciones deudoras pueda ser declarada abusiva y por ende su restitución completa más intereses legales indemnizatorios.
Esta comisión está ideada para compensar a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada. Para ser válida debe estar recogida en el contrato y cumplir cuatro exigencias del Banco de España: que la comisión esté vinculada a una gestión real de recobro; que no se reitere por el mismo saldo negativo, aunque se prolongue en sucesivas liquidaciones; que su cuantía sea única, sin tarifas porcentuales; y que no se aplique de forma automática.
El Supremo anula la fórmula de Kutxabank porque “como mínimo, no reúne dos de los requisitos del supervisor, pues “prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática”. Además, agrega el fallo, la redacción de la cláusula no aclara qué tipo de gestión de recobro se lleva a cabo, considerando el Supremo que no puede cobrarse igual por hacer ir al cliente a la oficina, llamarle por teléfono, o enviarle un carta.
