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Afectados tipo de interés variable IRPH Sevilla

Informe Comisión Europea al TJUE para dilucidar la cuestión prejudicial elevada por el Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona.

Antes de entrar a valorar este pequeño, pero a la vez gran paso que supone este informe, hemos de recordar que los abogados pioneros en la lucha contra el IRPH y a la vez parte en este procedimiento son los gabinetes jurídicos: Abogados RES de San Sebastián y Abogados URBE de Barcelona.

PREGUNTAS PLANTEADAS

Primera cuestión:

“Este índice IRPH Cajas: ¿debe ser objeto de tutela por el juzgador, en el sentido de examinar que sea comprensible para el consumidor, sin que sea óbice el que esté regulado por disposiciones reglamentarias o administrativas, al no ser este un supuesto previsto en el art.1.2 de la Directiva 93/13, ya que no se trata de una disposición obligatoria, sino que se incorpora tal interés variable y remuneratorio opcionalmente por el profesional al contrato?

Segunda cuestión:

“2.1. Conforme al art.4.2 de la Directiva 93/13, no transpuesta en nuestro ordenamiento, ¿resulta contrario a la Directiva 93/13/CEE, y a su artículo 8, que un órgano jurisdiccional español invoque y aplique el artículo 4.2 de la misma cuando tal disposición no ha sido transpuesta a nuestro ordenamiento por voluntad del legislador, que pretendió un nivel de protección completo respecto de todas las cláusulas que el profesional pueda insertar en un contrato suscrito con consumidores, incluso las que afectan al objeto principal del contrato, incluso si estuvieran redactadas de manera clara y comprensible?

2.2 En todo caso, ¿es necesario transmitir información o publicidad sobre los siguientes hechos o datos, o alguno de ellos, para la comprensión de la cláusula esencial, en concreto del IRPH?

(i) Explicar cómo se configuraba el tipo de referencia, es decir, informar que este índice incluye las comisiones y demás gastos sobre el interés nominal, que se trata de una media simple no ponderada, que el profesional debía conocer y transmitir que debía aplicar un diferencial negativo y que los datos proporcionados no son públicos, en comparación con el otro habitual, el euríbor.

(ii) Explicar cómo evolución en el pasado y podría evolucionar en el futuro, informando y publicitando aquellas gráficas que expliquen de manera clara y comprensible al consumidor la evolución de este tipo específico en relación con el euríbor, tipo habitual de los préstamos con garantía hipotecaria.

2.3 Y de concluir, el TJUE que incumbe al órgano judicial remitente que examine el carácter abusivo de las cláusulas contractuales y deducir todas sus consecuencias conforme a su derecho nacional, se pregunta al Tribunal; si la falta de información de todos ellos, ¿no supondría la falta de comprensión de cláusula al no ser clara para el consumidor medio, art.4.2 de la Directiva 93/13 o que su omisión conllevaría un trato desleal por parte del profesional y, que por lo tanto, el consumidor de ser informado conveniente no hubiera aceptado referenciar su préstamo al IRPH?

Tercera cuestión:

  1. Si se declara la nulidad del IRPH cajas, ¿cuál de las dos consecuencias siguientes, en defecto de pacto o si este resultase más perjudicial para el consumidor, sería conforme a los arts.6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13?

3.1 La integración del contrato, aplicando un índice sustitutorio habitual, el euríbor, al tratarse de un contrato esencialmente vinculado a un interés productivo o a favor de la entidad, profesional.

3.2 Dejar de aplicar el interés, con la única obligación de devolver el capital prestado en los plazos estipulados por parte del prestatario o deudor.”

 

Ante tales preguntas, la Comisión PROPONE al TJUE responder a las cuestiones prejudiciales planteadas por el órgano jurisdiccional remitente:

 

1.- A la primera cuestión:

El artículo 1, apartado 2 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que esta Directiva se aplica a una cláusula como la controvertida en el asunto principal, que establece un tipo de interés variable basado en un índice que está regulado por disposiciones reglamentarias o administrativas, dado que dichas disposiciones no son imperativas, sino que el tipo de interés variable y remuneratorio se incorpora al contrato de forma opcional por el profesional.

2.- A la segunda cuestión:

El artículo 4, apartado 2, en concordancia con el artículo 5 de la Directiva 93/13, no se oponen a que un órgano jurisdiccional nacional examine si las cláusulas incorporadas por un profesional en un contrato con consumidores, incluidas las que afectan al objeto principal del contrato, están redactadas de manera clara y comprensible, aunque el legislador no haya incorporado dicho precepto a su ordenamiento jurídico nacional, siempre y cuando, en este último caso, dicho examen abarque también la abusividad de dichas cláusulas, de conformidad con el artículo 3, apartado 1, de la Directiva.

El deber de transparencia consagrado en los artículos 4, apartado 2 y 5 de la Directiva 93/13 en relación con una cláusula esencial del contrato como es la cláusula controvertida, que fija el tipo de interés de un préstamo hipotecario con base en el índice IRPH-Cajas, comprende, en particular, la obligación para el profesional de explicar al consumidor, antes de la firma del contrato, cómo se configura el tipo de referencia, cuál ha sido la evolución de dicho tipo en el pasado así como su posible evolución futura, comparado con otros tipos empleados en el mercado.

Una práctica comercial consistente en omitir información sobre cómo se configura el tipo de referencia, cuál ha sido la evolución de dicho tipo en el pasado, así como su posible evolución futura, comparado con otros tipos empleados en el mercado, debe calificarse de engañosa en el sentido del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2005/29/CE, siempre que haga o pueda hacer tomar al consumidor una decisión sobre una transacción que de otro modo no hubiera tomado. Corresponde al juez nacional comprobar si tal es el caso en el asunto principal. La comprobación del carácter desleal de una práctica comercial constituye un elemento entre otros en los que el juez nacional puede basar, conforme al artículo 4, apartado 1, de la Directiva 93/13, su apreciación del carácter abusivo de las cláusulas del contrato relativas al coste del crédito concedido al consumidor. Ahora bien, dicha comprobación no incide directamente en la apreciación, con arreglo al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, de la validez del contrato de crédito celebrado.

3.- A la tercera cuestión:

El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que incumbe al juez nacional, pura y simplemente, dejar sin aplicación una cláusula contractual como la controvertida, caso de estimarla abusiva, manteniendo el resto del contrato si el mismo puede subsistir sin dicha cláusula.

Corresponde en todo caso a dicho juez nacional valorar de forma objetiva y a la luz del Derecho nacional si el contrato en cuestión puede subsistir tras la supresión de una cláusula abusiva.

En el caso de que el contrato no pueda subsistir tras la supresión de la cláusula abusiva, si la nulidad del contrato en su conjunto es perjudicial para los intereses del consumidor, y si en el Derecho nacional aplicable no existe una disposición supletoria aplicable que pudiera permitir la subsistencia del contrato, el juez competente debe dar al consumidor la posibilidad de declarar su intención de que el contrato se mantenga. En ese caso, dicho juez dará un plazo razonable al profesional y al consumidor para que se pongan de acuerdo de buena fe sobre un índice sustitutivo, respetando el principio de transparencia, y con la plena restitución, en su caso de las cantidades indebidamente pagadas.

Consideraciones.

1.- La Comisión Europea se distancia de la Sentencia del Tribunal Supremo Español ya que sí se debe aplicar la Directiva 93/13, y se posiciona a favor del voto particular de dicha sentencia suscrito por los magistrados del Tribunal Supremo D. Francisco Javier Orduña Moreno y D. Francisco Javier Arroyo Fiestas.

2.- Este informe es sólo el primer paso, ahora deberá ser el Abogado General quien se pronuncie antes de que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) dicte definitivamente una sentencia.

3.-  Que el IRPH se puede eliminar de los contratos hipotecarios si los jueces nacionales constatan que no ha habido transparencia en su comercialización y, además, abre la puerta a dejar esos préstamos sin intereses, como reclaman los consumidores.

4.- El deber de transparencia consagrado en la Directiva 93/13 en relación con una cláusula esencial del contrato como es la cláusula que fija el tipo de interés de un préstamo hipotecario con base en el índice IRPH-Cajas, comprende en particular, la obligación para el profesional de explicar al consumidor, antes de la firma del contrato, cómo se configura el tipo de referencia, cuál ha sido la evolución de dicho tipo en el pasado así como su posible evolución futura, comparado con otros tipos empleados en el mercado.

5.- Una práctica comercial consistente en omitir información sobre cómo se configura el tipo de referencia, cuál ha sido la evolución de dicho tipo en el pasado, así como su posible evolución futura, comparado con otros tipos empleados en el mercado, debe calificarse de engañosa conforme la Directiva 2005/29/CE, siempre que haga o pueda hacer tomar al consumidor una decisión sobre una transacción que de otro modo no hubiera tomado.

6.- En el caso de que no pueda subsistir y la nulidad del contrato sea perjudicial para el consumidor, la Comisión defiende que el juez competente debe dar al hipotecado la posibilidad de declarar su intención de que el contrato se mantenga y, de ser la respuesta afirmativa, otorgar un plazo a ambas partes para que “de buena fe” se pongan de acuerdo sobre un índice sustitutivo “respetando el principio de transparencia y con la plena restitución de las cantidades indebidamente pagadas”. Si no hubiera acuerdo entre consumidor y banco, será el propio juez quien decidirá qué índice se aplica.

Sevilla a 20 de septiembre de 2018.

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En el enlace – PDF de las Conclusiones Comisión Europea IRPH

http://abogadosres.com/wordpress/wp-content/uploads/2018/09/17-09-2018-CONCLUSIONES-COMISION-EUROPEA-IRPH.pdf