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Afectados IRPH Sevilla

Con fecha de de 3 de marzo de 2020 dictó Sentencia el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala).

En el asunto C‑125/18, que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Juzgado de Primera Instancia n.º 38 de Barcelona, mediante auto de 16 de febrero de 2018, recibido en el Tribunal de Justicia ese mismo día, en el procedimiento entre Marc Gómez del Moral Guasch y Bankia, S. A.

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Gran Sala) declara:

1) El artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que sí está comprendida en el ámbito de aplicación de esa misma Directiva la cláusula de un contrato de préstamo hipotecario celebrado entre un consumidor y un profesional que estipule que el tipo de interés aplicable al préstamo se base en uno de los índices de referencia oficiales establecidos por la normativa nacional y que las entidades de crédito pueden aplicar a los préstamos hipotecarios, cuando esa normativa no establezca ni la aplicación imperativa del índice en cuestión con independencia de la elección de las partes en el contrato ni su aplicación supletoria en el supuesto de que las partes no hayan pactado otra cosa.

2) La Directiva 93/13, y en particular sus artículos 4, apartado 2, y 8, debe interpretarse en el sentido de que los tribunales de un Estado miembro están obligados a examinar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que se refiere al objeto principal del contrato, con independencia de la transposición del artículo 4, apartado 2, de dicha Directiva al ordenamiento jurídico de ese Estado miembro.

3) La Directiva 93/13, y en particular sus artículos 4, apartado 2, y 5, debe interpretarse en el sentido de que, para cumplir con la exigencia de transparencia

de una cláusula contractual que fija un tipo de interés variable en un contrato de

préstamo hipotecario, dicha cláusula no solo debe ser comprensible en un plano formal y gramatical, sino también permitir que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del referido tipo de interés y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras. Constituyen elementos especialmente pertinentes para la valoración que el juez nacional debe efectuar a este respecto, por un lado, la circunstancia de que los elementos principales relativos al cálculo del mencionado tipo de interés resulten fácilmente asequibles a cualquier persona que tenga intención de contratar un préstamo hipotecario, dada la publicación del

modo de cálculo de dicho tipo de interés, y, por otro lado, el suministro de información sobre la evolución en el pasado del índice en que se basa el cálculo de ese mismo tipo de interés.

4) Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que, en caso de declaración de nulidad de una cláusula contractual abusiva que fija un índice de referencia para el cálculo de los intereses variables de un préstamo, el juez nacional lo sustituya por un índice legal aplicable a falta de acuerdo en contrario de las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario no pudiera subsistir tras la supresión de la cláusula abusiva y que la anulación del contrato en su totalidad dejara al consumidor expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales.

    ¿PUEDE EN ESPAÑA SUBSISTIR UN PRÉSTAMO EN EL QUE SE ELIMINE LA CLÁUSULA QUE ESTABLECE EL ÍNCIDE DE REFERENCIA?

            Partimos de que en un préstamo a tipo variable se remunera el capital prestado aplicando como tipo de interés el índice de referencia que se haya incluido en el contrato más la suma de un diferencial (por ejemplo, IRPH entidades + 0,40), son estos dos componentes los que determinan la remuneración (índice y diferencial).

La respuesta es SÍ, un préstamo hipotecario puede subsistir sin índice de referencia, por varios motivos:

  1. Los préstamos no quedan sin remuneración, en todos los contratos al índice se suma un diferencial, de manera que los préstamos tras eliminar la cláusula pasan de ser de interés variable a interés fijo, en el ejemplo quedaría una hipoteca a tipo fijo 0,40% anual.
  2. Aun quedando sin remuneración (por tener un diferencial de 0%, algún contrato hay), no se sitúa el contrato de préstamo en colisión con la normativa nacionalTanto el Código Civil. como el Código de Comercio, salvo pacto se presume que no se pagan intereses por el préstamo (ex art. 1.755 Código Civil y ex art. 314 Código de Comercio).

            CONCLUSIONES

            Nos preguntábamos retóricamente si los índices IRPH estaban tocados y hundidos. Tras las respuestas del TJUE a las primeras dos cuestiones prejudiciales que, determinan la procedencia del control judicial de la cláusula y que, establecen que se debe cumplir con la normativa nacional en cuanto a requisitos de información durante el proceso de contratación, tengo que decir que sí.

            Después de años y varios cientos de expedientes de contratación hipotecaria vistos, en contados casos he encontrado que se haya cumplido con los deberes de información exigibles según nuestras normas y jurisprudencia. Es por esta razón de hecho, de realidad material de la forma de contratación, por la que considero que, con carácter general, dada la forma en que se contrato en el pasado las hipotecas, las cláusulas que establece como índice de referencia los IRPH están tocadas de muerte.

            Señala la Sentencia del asunto C-125/18 en su punto 56 dos “elementos especialmente pertinentes” para la valoración por el juez del cumplimento de los deberes de información:

  • entregar al menos la evolución del índice de los últimos 24 meses, esto es el Folleto Informativo de la OM de 1994. He visto pocos; ninguno desde luego que este firmado y que se acredite la entrega al cliente; los pocos que he recibido en contestación a la demanda no corresponden con las fechas de contratación de la hipoteca; en definitiva, nunca he tenido ninguno que fuera valido.
  • información de los elementos principales relativos al cálculo del mencionado tipo de interés resulten fácilmente asequibles a cualquier persona que tenga intención de contratar un préstamo hipotecario, dada la publicación del modo de cálculo de dicho tipo de interés. Esto es la exigencia de la citada Orden Ministerial que establece que cuando se utilice un índice de referencia en hipotecas a tipo variable se debe incluir su definición completa no basta la mera designación.

            Además de estos dos elementos se señala en la Sentencia que, con carácter general se debe cumplir con la normativa de información nacional, esto significa:

  • entrega de folleto informativo que cumpla con los requisitos de este (OM 1994 y jurisprudencia)
  • entrega de la oferta vinculante con sus requisitos informativos (OM 1994 y jurisprudencia)
  • advertencias notariales en la firma (OM 1994 y jurisprudencia)
  • ser informado por el personal del banco, no basta el promotor en las subrogaciones ni el notario en exclusiva el día de la firma (jurisprudencia)
  • información suficiente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato (jurisprudencia)
  • no existen simulaciones de escenarios diversos (jurisprudencia)
  • no hay información previa, clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad o advertencia de que al concreto perfil del cliente no se le ofertaran las mismas (jurisprudencia)

            El TJUE vuelve a enmendar la plana al Tribunal Supremo y no considera suficiente información la mera designación del índice, que esto baste para cubrir las exigencias de información. En previsión de futuras cuestiones, similares a lo acontecido con la retroactividad del suelo, en su punto 72 señala “que no procede limitar temporalmente los efectos de la presente sentencia”.

            Resumiendo, procede la aplicación de la Directiva 93/13/CEE, se debe informar al consumidor de forma suficiente para que alcance un conocimiento pleno y que el control de incorporación y transparencia corresponde al juez nacionalpudiendo ser eliminada por el juez la cláusula declarada abusiva que establece el índice, o bien cuando concurran los supuestos previstos “lo sustituya por un índice legal aplicable.

Sevilla a 16 de marzo de 2020.

Si tienes cualquier duda llámanos sin compromiso al 955188483/644980526 o correo info@sevitia.com

En el enlace – PDF de la Sentencia IRPHhttp://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=223983&pageIndex=0&doclang=es&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=1846132